ازدواج مجــــدّد

در شرع مقدّس اسلام و با توجه به نصّ آیه «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع»۱ مرد می‏تواند چهار همسر دائمی اختیار کند؛ البته ادامه آیه، اجرای عدالت بین زوجات را شرط این کار برای مرد می‏داند، و به مردی که از امکان اجحاف و عدم رعایت عدالت بین همسران خود می‏ترسد، سفارش می‏کند که بیش از یک همسر اختیار نکند و به همان یکی اکتفا کند؛«فإن خفتم ألاّ تعدلوا فواحده»

 از سوی دیگر، با استناد به حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» حق طلاق منحصر به زوج است. در موارد طلاق خلع و مبارات نیز که زن با بذل فدیه به شوهر طلاق می‏گیرد، نقش فدیه، دریافت حق طلاق توسط زوجه‏نیست، بلکه تنها راهی برای جلب موافقت زوج جهت اجرای صیغه طلاق‏است.درصورت عدم قبول فدیه توسط زوج، زن با بذل تمامی مهریه خویش و حتی بیش از آن نیز نمی‏تواند اقدام به طلاق یکطرفه کند.

 اما طبق ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۱ در صورت ازدواج مجدد زوج، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می‏شد؛ مفاد ماده مذکور با تغییراتی در عقدنامه‏های نکاحیه ملحوظ گردیده و به صورت شروط دوازده

 گانه ضمن عقد نکاح درج شده است که مطابق آن زوجه می‏تواند در صورت تحقق و اثبات یکی از آن شروط از دادگاه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند با وکالت اعطایی از جانب زوج، با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق خلع، با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه به زوج، به وکالت از مرد قبول بذل نموده، از طریق یکی از دفترخانه‏های رسمی طلاق، خود را مطلّقه کند.

در خصوص اعمال حق فوق برای زوجه سؤالات عدیده‏ای مطرح می‏گردد:

اولاً: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقد دائم است یا شامل عقد منقطع نیز می‏شود؟ به عبارت دیگر آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم همسر خویش با حق درخواست طلاقی که با عنایت به شروط ضمن عقد نکاح به زوجه داده شده است، دلیل دادن حق طلاق به زوجه نیست؛ بلکه تنها در صورت تحقق یکی از شروط مورد توافق زوجین، زوجه می‏تواند با وکالت اعطایی از ناحیه زوج، خود را مطلّقه کند.

 ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد از جانب دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، و بر مبنای حکم صادره از دادگاه، زوج به ازدواج مجدد مبادرت کند آیا در چنین حالتی نیز زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

 رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج و احراز آن در دادگاه آیا برای صدور مجوز طلاق لازم است زن حقوق حقّه خویش از قبیل مهریه ما فی القباله، نفقه معوقه یا نفقه ایام عدّه را ببخشد یا می‏تواند با دریافت کلیه حقوق، خویش را از قید علقه زوجیت رها سازد؟

طرف زوجه است. نکته قابل توجه این است که شروط مورد توافق زوجین محدود کننده حق طلاق برای زوج است و در موارد شک و ابهام در تحقق شروط فوق باید از تفسیر موسّع خودداری کرد؛ همچنان که دکتر کاتوزیان بیان داشته‏اند، انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است و قواعدی که در قوانین انحلال نکاح آمده، در زمره قوانین امری است و این قواعد را باید تفسیر محدود کرد.۱

 در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت می‏توان بیان کرد.

 نظر اول: با توجه به اینکه عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می‏شود، از جهت حقوق و وظایف زوجین، تفاوتهایی با عقد دائم دارد از جمله اینکه طبق ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده باشد؛ یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، همچنین مطابق ماده ۹۴۰ قانون مدنی زوجین غیر دائمی از یکدیگر ارث نمی‏برند، از طرفی نظر بر اینکه لفظ «ازدواج» هرگاه به طور عام به کار برده شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق ماده ۲۲۴ قانون مدنی الفاظ عقود، بر معانی عرفیه محمول است و با عنایت به اینکه قرار دادن چنین حقی برای زوجه خلاف اصل می‏باشد و در خصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیر مضیّق صورت گیرد، فقط در صورتی زوجه می‏تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجدد بصورت دائم کرده باشد.

 نظر دوم: با توجه به اینکه در شرط مندرج در عقدنامه نکاحیه لفظ «ازدواج» بطور عام به کار برده شده و ازدواج شامل هر دو نوع دائم و موقت است، محدود نمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم صحیح نیست و به این ترتیب ازدواج موقت زوج نیز می‏تواند چنین حقی را برای زوجه به همراه داشته باشد.

 در مقایسه دو نظر فوق باید گفت هرچند شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه حق استفاده از وکالت اعطایی از جانب زوج، جهت روی آوردن به طلاق را می‏دهد، خلاف اصل می‏باشد، اما از آنجا که منظور از لفظ «ازدواج» جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد به گونه‏ای است که روابط زناشویی فیمابین برقرار گردد و فرق نمی‏کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، لذا محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج بطور دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است و رویه قضایی محاکم نیز در حال حاضر بر همین نظر استوار است.

 سؤال دوم: آیا ازدواج مجدد زوج، باید بطور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجه اول جهت مطلّقه کردن خود می‏باشد؟

 مطابق ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند عبارت است از هر نوشته‏ای که در مقام دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد و وفق ماده ۱۲۸۶ همان قانون، سند بر دو نوع رسمی و عادی است. مطابق ماده یک قانون راجع به ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ در نقاطی که وزارت عدلیه، معین و اعلام می‏کند، هر ازدواج و طلاق و رجوع باید در یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه‏های وزارت عدلیه تنظیم می‏شود، واقع گردد و به ثبت برسد. در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع کند، به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می‏شودو همین مجازات درباره عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفتر رسمی به اجرای صیغه ازدواج یا طلاق و یا رجوع مبادرت کند.

 مدلول ماده فوق طبق بند ۳ نظریه شماره ۱۴۸۸ مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ فقهای محترم شورای نگهبان، غیر شرعی اعلام شد. و در صورت عدم اعلام مغایرت آن با شرع نیز، بسیار واضح است که قرار دادن مجازات برای متعاقدین و عاقد تأثیری در پاسخ به این سؤال ندارد و آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدّ نظر مشروطٌ له و مشروطٌ علیه می‏باشد، نفس ازدواج است نه‏وقوع آن به واسطه سند رسمی یاعادی.

 اما تأثیری که تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی بر اجرای چنین حقی برای زوجه اول می‏گذارد، سنگین نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج می‏باشد که مطابق قاعده «البینه علی المدعی» و اصل «عدم»، برعهده زوجه مدعیِ وقوع چنین ازدواجی است و مطابق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی با اقرار زوج و یا با تنفیذ سند عادی ازدواج در محکمه صورت می‏پذیرد.

 سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدد از جانب دادگاه برای زوج صادر شده باشد و بر مبنای حکم صادره از دادگاه، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند، آیا زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر ؟

 طبق ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده، مصوب ۱۳۵۳، مرد نمی‏توانست با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شرط رضایت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی و عدم تمکین زن از شوهر و…

 مطابق ماده ۱۷ همان قانون، دادگاه در صورت امکان تحقیق از زن فعلی و احراز توانایی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند اول ماده ۱۶ همان قانون(رضایت همسر اول) اجازه اختیار همسر جدید را می‏داد. در ادامه ماده ۱۷ برای همسر اول، حق مراجعه به دادگاه و تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش محفوظ بود. و برای مردی که خارج از موارد مصرّحه در ماده ۱۶ اقدام به ازدواج مجدد کند و همچنین برای عاقد در صورت عالم بودن به تأهل مرد، مجازات حبس قرار داده شده بود. همچنانکه ذکر شد شورای نگهبان طی نظریه شماره ۱۴۸۸ مورخ ۹/۵/۶۳ مجازات مذکور در ماده ۱۷ را غیر شرعی اعلام کرد که معنای چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حکم مبنی بر الزام به تمکین زوجه از ناحیه دادگاه و عدم موفقیت دادگاه در اجرای حکم الزام به تمکین و در نتیجه صدور مجوز ازدواج مجدد و یا اعلام رضایت همسر اول بر ازدواج مجدد، تجدید فراش کند، دیگر نمی‏توان زوجه را وکیل در اجرای صیغه طلاق دانست.

 آن جرم زدایی از فعل «ازدواج مجدد زوج» بطور مطلق است؛ بنابراین چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدد نماید، عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است ؛ اما در خصوص ایجاد حق استفاده از وکالت اعطایی برای زوجه اول طبق شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه نمودن خود باید این سؤال را مطرح کرد که چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدد، زوجه مشروطٌ له بوده باشد، بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء، نشوز و عدم تمکین، یا اعلام رضایت با ازدواج مجدد، مرد مجوز تجدید فراش را از دادگاه کسب نموده باشد، آیا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه اول باز هم می‏تواند از شرط ضمن عقد نکاح برای مطلّقه نمودن خود به وکالت از زوج اقدام کند یا اینکه برای تحقق شرط، زوجه باید کلیه وظایف شرعی خود را در مقابل زوج اقامه نموده و علیرغم حسن رفتار و انجام تکالیف شرعی و قانونی توسط مشارالیها، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند؟

 مطابق نظر اول، از آنجا که قرار دادن چنین شرطی در عقد نامه‏ها بطور عام و بدون هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطا کرده است، چنانچه مرد به دلیل سوء رفتار زوجه و عدم تمکین وی، و یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدور چنین مجوزی اقدام به ازدواج مجدد کند، باید به زوجه اول حق استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح را داد.

 نظر دیگر که منطقی‏تر و منصفانه‏تر به نظر می‏رسد چنین استدلال می‏کند: مسلم است که در هنگام انعقاد عقد نکاح وامضای شروط ضمن عقد، قصد بر اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف و تکالیف شرعی، قانونی و عرفی وی به‏عنوان یک همسر بوده است و در هر عقدی مشروط له وقتی می‏تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود، عامل به وجود آورنده زمینه تخلّف از شرط نباشد؛ یعنی تخلّف مشروط علیه از انجام شرط نباید مستند به فعل مشروطٌ‏له باشد. از طرفی در تمسّک زوجه جهت اثبات شرط مندرج در عقدنامه‏ها(عدم تأدیه نفقه زوجه برای مدت بیش از شش ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه از جانب زوج پذیرفته است و چنانچه زوج ثابت کند که زوجه به دلیل عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق را تأیید نمی‏کند. در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مسأله پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان یک همسر انجام داده و با این وصف زوج مبادرت به ازدواج مجدد کرده‏است یا خیر؟ پس چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حکم مبنی بر الزام به تمکین زوجه از ناحیه دادگاه و عدم موفقیت دادگاه در اجرای حکم الزام به تمکین و در نتیجه صدور مجوز ازدواج مجدد و یا اعلام رضایت همسر اول بر ازدواج مجدد، تجدید فراش کند، دیگر نمی‏توان زوجه را وکیل در اجرای صیغه طلاق دانست. همچنین توجه به آثار سوء پذیرش نظر اول و قرار دادن چنین حقی برای زوجه بطور کلی، منطقی بودن نظریه دیگر را آشکار می‏سازد؛ زیرا در صورت تمسّک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می‏شود که با در پیش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلّقه ساختن خود کند.

 سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج مجدد زوج در دادگاه، آیا برای صدور مجوز طلاق لازم است زوجه حقوق خویش را بذل نماید یا می‏تواند با دریافت حقوق حقّه خویش مبادرت به مطلّقه کردن خود کند؟

 در پاسخ سؤال فوق باید اول به این مسأله پرداخت که طلاق واقع شده توسط زوجه به وکالت از زوج از نوع طلاق بائن می‏باشد یا رجعی ؟

 توضیح اینکه طبق ماده ۱۱۴۵ق.م طلاقهای بائن در چهار بند مقید گردیده است و در بند ۳ این ماده به طلاقهایی اشاره شده که زن به واسطه کراهت یکطرفه(خلع) یا کراهت دو جانبه (مبارات) با بذل فدیه پیشنهاد طلاق را به مرد می‏دهد و مرد نیز با قبول فدیه موافقت خود را در جاری ساختن طلاق اعلام می‏دارد. فدیه در طلاق خلع می‏تواند بین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهریه باشد و در طلاق مبارات میزان آن نباید زاید بر صداق باشد (مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ق.م) حال سؤال این است: آیا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می‏سازد، باید حتما از نوع خلع باشد و زوجه با بذل فدیه مبادرت به طلاق کند یا اینکه طلاق فوق، رجعی است و از آنجا که نیاز به بذل قسمتی از صداق و غیر آن به عنوان فدیه نیست، برای زوج نیز امکان رجوع در مدت عده وجود دارد؟

 چنانکه ذکرشد مطابق ماده ۱۱۴۵ق.م طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه به اینکه قانونگذار موارد طلاق بائن را حصر کرده است، برخی۱ عقیده دارند که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر و حرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می‏سازد، از نوع طلاق رجعی است و در مدت عدّه، شوهر حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه چنین طلاقی باید اذعان داشت که قرار دادن حق رجوع برای زوج در طلاقی که زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به وکالت از زوج اجرا می‏کند، غیر منطقی است و باعث عبث شدن چنین وکالتی می‏شود. از آنجا که هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّی برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی با زوج دست می‏یابد، پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محکوم به بطلان می‏کند. قانون نیز تصریح می‏دارد طلاقهایی که با اجازه دادگاه انجام می‏شود، بائن است.

 طرفدار دیگر این نظر دکتر مهرپور نیز در این رابطه اظهار می‏دارد: اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‏گیرد، ولی وقتی شوهر خود تصمیم به طلاق نمی‏گیرد، بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلّف به دادن طلاق می‏شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق را واقع می‏سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق برای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نکاح نیازی به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست و دادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرط می‏تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد.

 در چنین مواردی بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را اقتضا می‏کند.

مطابق تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می‏شود، فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عدّه قابل رجوع است همچنانکه قبلاً ذکر شد در ماده ۸ در صورت تحقق بندهای یک الی چهارده به زن یا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش داده شده بود. هرچند بیشتر بندهای ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در عقدنامه‏ها قید گردیده است؛ اما ماده ۸ در حال حاضر قابلیت اعمال ندارد: زیرا مطابق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زوج هر وقت بخواهد می‏تواند زن خود را طلاق دهد و در مورد استناد زوجه به بندهای این ماده، در دو حالت می‏توان بدون رضایت زوج، طلاق را جاری ساخت؛ حالت اول اثبات عسر و حرج زوجه به واسطه تحقق یکی از حالتهای مذکور در ماده ۸ است و حالت دیگر وقتی است که بندهای فوق بصورت شروط ضمن عقد در نکاحیه ذکر شده باشد.

 در خصوص نوع طلاق وکالتی توسط زوجه باید گفت از آنجا که وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شده موکل است، نوع طلاق به انتخاب زوجه است و او می‏تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلّقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه ـ که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه می‏باشدـ از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلّقه می‏کند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعی را انتخاب کند، می‏تواندکلیه حقوق خویش را همچون مهریه مافی القباله و نفقه ایام، از زوج مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عدّه محفوظ است؛ هرچند عملاً هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی‏کند و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه امکان رجوع را از زوج سلب می‏کند. در طلاق بائن نیز می‏تواند مطالبه مهریه کند حتی بدون درخواست و وقوع طلاق نیز می‏تواند مهریه را وصول کند. مطالبه مهریه ربطی به طلاق بائن یا رجعی ندارد. اما طلاق اگر خلع یا مبارات باشد بائن است.

 آخرین سؤال قابل طرح در این مقاله در خصوص الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسر و حرج است؛ با این توضیح که در صورت ازدواج مجدد زوج، آیا زوجه تنها در صورتی می‏تواند از شرط ضمن عقد استفاده کند که بروز عسر و حرج خویش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نماید یا اینکه صرف اثبات ازدواج مجدد زوج کافی می‏باشد؟

 چنانکه می‏دانیم در قوانین فعلی زوجه در دو صورت امکان مراجعه به حاکم و صدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج را دارد: حالت اول در موارد خاص است که در قانون مدنی ذکر شده و عبارتند از غیبت زوج به مدت چهار سال مندرج در ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق به شرح مندرج در ماده ۱۱۲۹ و حالت دوم حکم مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و ثبوت عسر و حرج زوجه در صورت دوام زوجیت است. طبق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‏تواند با اثبات عسر و حرج خویش در دادگاه درخواست طلاق کند.

 در مقایسه مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی باید گفت با احراز حالتهای مندرج در مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاکم می‏تواند حکم طلاق را صادر کند؛ اما در ماده ۱۱۳۰، مقنن بروز کلیه حالتهایی را که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شده است، دلیل صدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج می‏داند؛ از جمله غیبت زوج که به چهار سال تمام نرسیده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترک انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاکم به نمایندگی از زوج، طلاق را جاری می‏سازد.

 در خصوص طلاق ناشی از شروط ضمن عقد نکاح باید گفت از آنجا که مطابق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی تنها اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی دادگاه برای مطلّقه نمودن لازم شمرده شده است و با توجه به اینکه مواردی که مطابق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی موجب عسر و حرج زوجه می‏شود، احصا نگردیده و بدون قرار دادن علت ایجادی عسر و حرج به صورت شرط ضمن عقد نیز برای راهیابی به مجوز طلاق می‏توان به آن تمسّک جست، لذا برای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نکاح نیازی به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست و دادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرط می‏تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد. دکتر کاتوزیان در این باره چنین می‏گوید: «موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد. و زن و شوهر می‏توانند هر اتفاقی را که مایلند، شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در این وکالت، تراضی و قرارداد، حکومت می‏کند نه قانون و عرف. وگرنه بر این وکالت و حکم ماده ۱۱۱۹ فایده‏ای بار نمی‏شود و حقّی افزون بر ماده ۱۱۳۰ برای زن به وجود نمی‏آید؛ زیرا عسر و حرج به حکم قانون، سبب ایجاد حق طلاق می‏شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد.»

 همانگونه که در ابتدا بیان شد مطابق حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» و ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، طلاق در دست زوج می‏باشد و قرار دادن شروط ضمن عقد نکاح که زن را وکیل در اجرای طلاق می‏سازد یا اثبات عسر و حرج که حاکم به نمایندگی از زوج ممتنع طلاق را جاری می‏کند همگی استثنا و فروع خلاف اصلند.

 با توجه به آثار اجتماعی عقد نکاح و اهمیت خانواده در تربیت نسل آینده، قضات محترم باید در احراز تحقق هریک از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق برای زن به وکالت از زوج، نهایت احتیاط را معمول دارند.

منبع:راسخون